Απόφαση-κόλαφο για την κυβέρνηση και την πολιτική της στο θέμα της ιθαγένειας, εξέδωσε το Δ’ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, δέχθηκε την αίτηση του δικηγόρου Γιάννη Ανδριόπουλου (ο οποίος παρέστη με τη δικηγόρο Χριστίνα Τσαμπάζη) κατά του υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης και κατά άλλων παρεμβαινόντων, μεταξύ των οποίων και η Ελληνική Ένωση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, που ζητά να ακυρωθεί ο νόμος 3838/2010.Πλέον, το ζήτημα παραπέμπεται στην Ολομέλεια του ΣτΕ. Εκεί, θα κριθεί η συνταγματικότητα μιας κεντρικής επιλογής της εθνομηδενιστικής κυβέρνησης του ΠΑΣΟΚ, αλλά και το μέλλον της κοινωνίας μας και η συνοχή της.
ΟΛΗ Η ΑΠΟΦΑΣΗ ΚΟΛΑΦΟΣ
Αριθμός 350/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 12 Οκτωβρίου 2010 με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Γ. Παπαγεωργίου, Ε. Αντωνόπουλος, Ηρ. Τσακόπουλος, Δ. Κυριλλόπουλος, Σύμβουλοι Ηλ. Μάζος, Ι. Μιχαλακόπουλος, Πάρεδροι, Γραμματέα η Δ. Μουζάκη, Γραμματέας του Δ’ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 5 Αυγούστου 2010 αίτηση:
Του Ιωάννη Ανδριόπουλου, κατοίκου Αθηνών (οδός Αγίου Μελετίου αρ. 41), ο οποίος παρέστη με την δικηγόρο Χριστίνα Τσαμπάζη (Α.Μ. 9173), που την διόρισε στο ακροατήριο,
κατά του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, ο οποίος παρέστη με τον Ανδρέα Ανδρουλιδάκη, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους,
και κατά των παρεμβαινόντων: 1) Εντα Γκέμυ, κατοίκου Αθηνών (οδός Περικλέους αρ. 21), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Νικ. Αλιβιζάτο (Α.Μ. 6976), που τον διόρισε με πληρεξούσιο και 2) Ελληνικής Ενωσης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Βαλαωρίτου αρ. 12), η οποία παρέστη με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο Νικ. Αλιβιζάτο, που τον διόρισε με πρακτικό του το Διοικητικό Συμβούλιο της ως άνω Ενωσης.
Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθούν: α) η υπ’ αριθ. Φ.130181/23198/10/30.4.2010 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης (ΦΕΚ Β’ 562), β) η υπ’ αριθ. 24592/7.5.2010 (6η εγκύκλιος) απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, καθώς και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Α. Αντωνόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξουσία του αιτούντος, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο των παρεμβαινόντων και τον αντιπρόεδρο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά την δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1284940, 1289507-8/2010 ειδικά γραμμάτια παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, όπως συμπληρώθηκε με το από 17-9-2010 δικόγραφο προσθέτων λόγων ζητείται η ακύρωση α) της υπ’ αριθμ. Φ.130181/23198/30-4-2010 αποφάσεως του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης (ΦΕΚ Β’ 562) με τίτλο «Καθορισμός δικαιολογητικών που πρέπει να συνοδεύουν τη δήλωση και αίτηση εγγραφή στο Δηματολόγιο, λόγω γέννησης ή φοίτησης σε σχολείο στην Ελλάδα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 Α του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας» και β) της με αριθμό πρωτοκόλλου 24592/7-5-2010 6ης Εγκυκλίου του ιδίου Υπουργού με τίτλο «Ασκηση του δικαιώματος του εκλέγειν και εκλέγεσθαι από τους ομογενείς και τους νομίμως διαμένοντες υπηκόους τρίτων χωρών για την ανάδειξη των αιρετών οργάνων της πρωτοβάθμιας τοπικής αυτοδιοίκησης», κατά το μέρος που αναφέρεται μόνο στην παροχή των δικαιωμάτων αυτών (εκλέγειν και εκλέγεσθαι) στους υπηκόους τρίτων χωρών.
3. Επειδή, οι προσβαλλόμενες με την κρινόμενη αίτηση πράξεις (υπουργική απόφαση και εγκύκλιος) έχουν εκδοθεί, η μεν πρώτη κατ’ εφαρμογή της εξουσιοδοτικής διατάξεως του άρθρου 13 του Ν. 3838/2010 (ΦΕΚ Α΄49) και αναφέρεται στα δικαιολογητικά που απαιτούνται για την απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας από τα πρόσωπα που αναφέρονται στο άρθρο 1 και στο άρθρο 24 του νόμου αυτού, η δε δεύτερη – η οποία κατά τον αιτούντα έχει το χαρακτήρα κανονιστικής πράξεως και όχι ερμηνευτικής εγκυκλίου, όπως ρητώς αναφέρεται στο δικόγραφο προσθέτων λόγων – αναφέρεται στον τρόπο ασκήσεως του δικαιώματος του εκλέγειν και εκλέγεσθαι των υπηκόων τρίτων χωρών που προβλέπονται στα άρθρα 14 έως 21 του νόμου. Εν όψει του ότι και οι δύο πράξεις αναφέρονται σε θέματα καταστάσεως μεταναστών και συναρτούν την απόκτηση της ιθαγένειας, καθώς και την άσκηση του δικαιώματος του εκλέγειν και εκλέγεσθαι από την νομική προϋπόθεση της κατ’ αρχήν νόμιμης διαμονής στη χώρα των προαναφερομένων κατηγοριών προσώπων και επί πλέον ορίζεται ρητώς στο άρθρο 3 του ν. 3838/2010 ότι η συμμετοχή στις εκλογές της πρωτοβάθμιας τοπικής αυτοδιοίκησης συνιστά στοιχείο που συνεκτιμάται για την απόκτηση της ελληνικής ιθαγένειας με πολιτογράφηση από τα ανωτέρω πρόσωπα, υφίσταται συνάφεια μεταξύ τους. Ο Σύμβουλος Διομήδης Κυριλλόπουλος διατύπωσε τη γνώμη ότι δεν υφίσταται στενή συνάφεια μεταξύ των δύο προσβαλλόμενων πράξεων, εφόσον αναφέρονται σε δύο διακριτά μεταξύ τους ζητήματα ήτοι στην απόκτηση της Ελληνικής ιθαγένειας από νομίμως διαμένοντες μετανάστες και στην άσκηση εκλογικών δικαιωμάτων από μετανάστες που δεν έχουν την ιθαγένεια, αλλά διαμένουν νομίμως στην χώρα. Συνεπώς, θα έπρεπε, κατά τη γνώμη αυτή, να διαταχθεί χωρισμός του δικογράφου της κρινομένης αιτήσεως, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 22 παρ. 9 του Ν. 3226/2004 (ΦΕΚ Α’ 24) και να εξετασθούν μόνον οι λόγοι που στρέφονται κατά της πρώτης προσβαλλόμενης πράξεως.
4. Επειδή, με την συμπροσβαλλόμενη λόγω συναφείας υπ’ αριθμ. 6/7-5-2010 Εγκύκλιο του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης εξειδικεύονται οι ρυθμίσεις των άρθρων 14-21 του ν. 3838/2004 που αφορούν στην απονομή και άσκηση του εκλογικού δικαιώματος καθώς και του δικαιώματος του εκλέγεσθαι (μόνο για τις θέσεις δημοτικών συμβούλων, συμβούλων δημοτικών διαμερισμάτων και τοπικών συμβούλων) των υπηκόων τρίτων χωρών. Ενόψει του ότι το έγγραφο αυτό δεν επικαλείται στο προοίμιό του οποιαδήποτε εξουσιοδοτική διάταξη, ούτε προβλέπει τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, περιέχει δε λεπτομέρειες και οδηγίες για την εφαρμογή των προαναφερθεισών διατάξεων του ν. 3838/2004, χωρίς να θεσπίζει συμπληρωματικές ρυθμίσεις δεν έχει δεσμευτικό χαρακτήρα παρά τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση και το δικόγραφο προσθέτων λόγων (Σ.Ε. 1331-2/2000, 1489/2000, 453/2003, 1368/2008 1648/2009). Περαιτέρω, όμως, εξεδόθη από τον καθ’ ου Υπουργό η υπ’ αριθ. 29982/1-6-2010 (Β’ 754) απόφαση με τίτλο «Παράταση προθεσμίας εγγραφής στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους των ομογενών και των νομίμων διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών για την ανάδειξη των αιρετών οργάνων της πρωτοβάθμιας τοπικής αυτοδιοίκησης» με βάση την εξουσιοδοτική διάταξη της παρ2 του άρθρου 21 του ν. 3838/2010. Με την απόφαση αυτή, η οποία εξεδόθη μετά την επίδικη από 7-5-2010 εγκύκλιο αλλά πριν από την από 5-8-2010 άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως, εφαρμόζονται άμεσα οι διατάξεις του προαναφερθέντος άρθρου 21 που συναρτώνται με την απονομή σε αλλοδαπούς των δικαιωμάτων εκλέγειν και εκλέγεσθαι (άρθρο 14) . Συνεπώς, η πράξη αυτή που εξεδόθη πριν από την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως (βλ. ΣΕ 3208/1988) και της οποίας την έκδοση προέβλεπε ρητώς και η προσβαλλομένη εγκύκλιος (σελ. 18) είναι εκτελεστή, αφού με την έκδοσή της ενεργοποιούνται οι διατάξεις του κεφαλαίου του νόμου που αφορούν στο δικαίωμα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι των υπηκόων τρίτων χωρών και εκδηλώνεται η βούληση της Διοικήσεως να ενεργοποιήσει τις διατάξεις αυτές (πρβλ ΣΕ 3053/2009 Ολομ.) και παραδεκτώς συμπροσβάλλεται με την αίτηση.
5. Επειδή, ο αιτών επικαλούμενος την ιδιότητά του ως εκλογέα και Ελληνα πολίτη με έννομο συμφέρον ασκεί την κρινόμενη αίτηση κατά των δύο παραδεκτώς προσβαλλομένων πράξεων, ενώ, περαιτέρω, παραδεκτώς από άποψη προθεσμίας προσβάλλει την πρώτη από αυτές (υπουργική απόφαση Φ130181/23198), η οποία δημοσιεύθηκε με στο ΦΕΚ τεύχος Β΄ της 30-4-2010, πλην, όμως, η ημερομηνία πραγματικής κυκλοφορίας του φύλλου είναι 6-5-2010 (υπ’ αριθμ. Γ 163030/21-9-2010 βεβαίωση του Εθνικού Τυπογραφείου), ενώ η κρινόμενη αίτηση κατατέθηκε στις 5-8-2010 (Σ.Ε. 2081/1987 Ολομ., 4392/1997, 3671/2005 Ολομ.) ήτοι 55 ημέρες από την ημερομηνία πραγματικής κυκλοφορίας. Εξ άλλου, δεν ανακύπτει ζήτημα παραδεκτού ως προς τη δεύτερη συμπροσβαλλόμενη πράξη.
6. Επειδή, υπέρ του κύρους των προσβαλλομένων πράξεων παρεμβαίνει το Σωματείο Ελληνική Ενωση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Η παρέμβαση αυτή ασκείται παραδεκτώς, εφόσον, μεταξύ των σκοπών του Σωματείου κατά το καταστατικό του είναι και η προστασία των πολιτικών δικαιωμάτων, τα οποία, κατά κανόνα, προϋποθέτουν την ιθαγένεια, ενώ, εξάλλου, κατά το άρθρο 2 του ίδιου καταστατικού, η δράση του εμπνέεται και από την Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου του ΟΗΕ, το άρθρο 15 της οποίας αναγνωρίζει το δικαίωμα του ανθρώπου σε μια τουλάχιστον ιθαγένεια και το δικαίωμα αλλαγής ιθαγενείας. Οι Σύμβουλοι Γεώργιος Παπαγεωργίου και Διομήδης Κυριλλόπουλος υποστήριξαν την άποψη ότι το Σωματείο δεν έχει έννομο συμφέρον να παρέμβει υπέρ του κύρους της πρώτης από τις προσβαλλόμενες πράξεις, η οποία αφορά θέμα απονομής ιθαγένειας, η οποία δεν συνιστά δικαίωμα αλλά νομικό δεσμό ενός ατόμου προς συγκεκριμένο κράτος, καθώς και διότι δεν αρκεί για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός του το ενδιαφέρον του για την αποτροπή της κηρύξεως ως αντισυνταγματικών των διατάξεων περί απονομής ιθαγενείας στους αλλοδαπούς (πρβλ ΣΕ 575/2001). Περαιτέρω, παραδεκτώς παρεμβαίνει υπέρ του κύρους της δεύτερης προσβαλλόμενης πράξης η Εντα Γκέμυ, αλβανικής ιθαγενείας, η οποία έχει υποβάλει αίτηση να μετάσχει ως εκλογέας στις αυτοδιοικητικές εκλογές της 7-11-2010 ως έχουσα τις προϋποθέσεις που απαιτεί ο Ν. 3838/2010 και έχουσα ήδη εγγραφεί στους εκλογικούς καταλόγους του Δήμου Νικαίας – Αγίου Ιωάννη Ρέντη Αττικής.
7. Επειδή, με την πρώτη προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση (Φ 130181/23198/30-4-2010) που εξεδόθη κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 13 του Ν. 3838/2010 καθορίστηκαν τα δικαιολογητικά, τα οποία πρέπει να προσκομίσουν οι ενδιαφερόμενοι για την υλοποίηση των διατάξεων του άρθρου 1 Α και του άρθρου 24 του νόμου αυτού προκειμένου να κινηθεί η διαδικασία αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγένειας. Επομένως, παρά το ότι οι περισσότεροι λόγοι της κρινομένης αιτήσεως δεν στρέφονται ευθέως κατά των ρυθμίσεων της υπουργικής αυτής αποφάσεως, αλλά κατά των διατάξεων τυπικού νόμου (ν. 3838/2010), παραδεκτώς προβάλλονται, κατ’ αρχήν, με την κρινόμενη αίτηση. Τούτο, διότι, το τυχόν ανίσχυρο της θεσπίσεως των ρυθμίσεων του νόμου συνεπάγεται την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, αφού δεν νοείται ρύθμιση λεπτομερειών εφαρμογής νόμου που προσκρούει σε υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις, ενόψει του ότι ο αιτών προβάλλει αντίθεση των προαναφερομένων διατάξεων των άρθρων 1 Α και 24 του Ν. 3838/2010 προς σειρά διατάξεων του Συντάγματος και του ευρωπαϊκού δικαίου, προς υλοποίηση των οποίων εξεδόθη η προσβαλλόμενη υπουργική απόφαση (Σ.Ε. 1792/1997 Ολομ., 372/2005 επταμ., 3266/2008 επταμ., 2470/2008 Ολομ.).
8. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Θεμέλιος του πολιτεύματος είναι η λαϊκή κυριαρχία. 3. Ολες οι εξουσίες πηγάζουν από τον Λαό, υπάρχουν υπέρ αυτού και του Εθνους και ασκούνται όπως ορίζει το Σύνταγμα». Στο άρθρο 4 παρ. 3 ότι «3. Ελληνες είναι όσοι έχουν τα προσόντα που ορίζει ο νόμος. Επιτρέπεται να αφαιρεθεί η ελληνική ιθαγένεια μόνο σε περίπτωση που κάποιος απέκτησε εκούσια άλλη ιθαγένεια ή που ανέλαβε σε ξένη χώρα υπηρεσία αντίθετη προς τα εθνικά συμφέροντα, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία που προβλέπει ειδικότερα ο νόμος». Στο άρθρο 16 παρ. 2 ότι «Η παιδεία αποτελεί βασική αποστολή του Κράτους και έχει σκοπό την ηθική, πνευματική, επαγγελματική και φυσική αγωγή των Ελλήνων, την ανάπτυξη της εθνικής και θρησκευτικής συνείδησης και τη διάπλασή τους σε ελεύθερους και υπεύθυνους πολίτες». Στο άρθρο 21 παρ. 1 ότι «Η οικογένεια ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Εθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». Στο άρθρο 25 παρ. 4 ότι «Το Κράτος δικαιούται να αξιώνει από όλους τους πολίτες την εκπλήρωση του χρέους της κοινωνικής και εθνικής αλληλεγγύης». Στο άρθρο 51 παρ. 2 ότι «Οι βουλευτές αντιπροσωπεύουν το Εθνος». Τέλος, στο άρθρο 108 ότι «Το Κράτος μεριμνά για την ζωή του απόδημου ελληνισμού και τη διατήρηση των δεσμών του με τη μητέρα Πατρίδα… 2. Νόμος ορίζει τα σχετικά με την οργάνωση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες του Συμβουλίου Αποδήμου Ελληνισμού, που έχει ως αποστολή του την έκφραση όλων των δυνάμεων του απανταχού ελληνισμού». Από τις διατάξεις αυτές, οι πρώτες δύο, εντάσσονται στη συνταγματική παράδοση του σύγχρονου ελληνικού κράτους, ιδίως από το Σύνταγμα του 1864 και μετά (βλ. άρθρα 3 «Πολίται είναι όσοι απέκτησαν ή αποκτήσωσι τα προσόντα του πολίτου κατά τους Νόμους του Κράτους» και 21 «Απασαι αι εξουσίαι πηγάζουσιν εκ του Εθνους, ενεργούνται δε καθ’ ον τρόπον ορίζει το Σύνταγμα» των Συνταγμάτων 1864, 1911 και 1952, άρθρο 2 «Απασαι αι εξουσίαι πηγάζουν από το Εθνος, υπάρχουν υπέρ αυτού και ασκούνται καθ’ ον τρόπον ορίζει το Σύνταγμα» και άρθρο 6 παρ. 3 «Πολίται είναι όσοι απέκτησαν ή αποκτήσουν τα προσόντα του πολίτου κατά τους νόμους του Κράτους» του Συντάγματος του 1927).
9. Επειδή, από τις παρατεθείσες διατάξεις του ισχύοντος Συντάγματος συνάγονται τα εξής α) ότι η νομιμοποίηση της κρατικής εξουσίας βασίζεται μεν στην βούληση του λαού, αλλά υπάρχει και ασκείται προς το συμφέρον του έθνους, οντότητος υπερβαίνουσας χρονικά την εν ζωή κοινότητα των ανθρώπων και τα γεωγραφικά όρια του ελληνικού κράτους (πρβλ Πρακτικά Ολομελείας Επιτροπής του Συντάγματος 1975 σελ. 255 επ., Πρακτικά των Υποεπιτροπών του Συντάγματος 1975, σελ. 64 επ., ιδίως δε σελ. 112 επ., Πρακτικά Συνεδριάσεων της Βουλής Συντ. 1975 σελ. 61 επ.). Τούτο δε, διότι το έθνος αναφέρεται τόσο στις παρελθούσες όσο και στις μέλλουσες γενεές, τα συμφέροντα των οποίων πρέπει να υπηρετεί η κρατική πολιτική (αρχή βιωσιμότητος άρθρο 24 Συντάγματος), απαρτίζεται δε και από τους Ελληνες της διασποράς («…δυνάμεις του απανταχού ελληνισμού…», άρθρο 108 του Συντάγματος), για τους οποίους πρέπει να είναι ενεργή η κρατική φροντίδα, β) ότι το δίκαιο της ιθαγενείας, η οποία καθιδρύει άρρηκτο, κατ’ αρχήν, δεσμό του πολίτη με το Κράτος και γεννά δέσμη δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (απαγόρευση αφαιρέσεως της ελληνικής ιθαγενείας και απελάσεως, δικαίωμα διπλωματικής προστασίας, πολιτικά δικαιώματα εκλέγειν – εκλέγεσθαι, συμμετοχής στις «δημόσιες λειτουργίες», καθήκον στρατεύσεως), διαμορφώνεται αποκλειστικώς από το ελληνικό κράτος, κατά κυριαρχικό τρόπο, εντός των ορίων που τάσσουν οι κανόνες του διεθνούς δικαίου (π.χ. απαγόρευση δημιουργίας ανιθαγενών με αυθαίρετες πράξεις των κρατών ή πιθανότητα προσβολής ανθρωπίνων δικαιωμάτων). Περαιτέρω, όμως, δεν τάσσονται από το διεθνές δίκαιο συγκεκριμένα κριτήρια δεσμευτικά για τον εθνικό νομοθέτη κατά τη θέσπιση κανόνων πολιτογραφήσεως αλλοδαπών, ούτε υπάρχει ως εκ της φύσεώς της οικείας αρμοδιότητας του κράτους, δικαίωμα του αλλοδαπού στην απονομή της ελληνικής ιθαγένειας, γ) ότι το δίκαιο αυτό, εξ απόψεως εσωτερικών ορίων, πρέπει να μην προσβάλλει τις ως άνω συνταγματικές αρχές, δηλαδή ούτε να επιτρέπει την είσοδο στην λαϊκή κοινότητα (λαός) αλλοδαπών προσώπων χωρίς ουσιαστικό πραγματικό δεσμό με αυτή – ιδίως με την πρόβλεψη αθρόων πολιτογραφήσεων – εις τρόπον ώστε να συγκροτείται αυθαιρέτως το συνθετικό στοιχείο του Κράτους (λαός) και το ανώτατο όργανο αυτού (λαός – εκλογικό σώμα) και, εν τέλει, να αποσυντίθεται η έννοια του έθνους, ούτε και να θέτει διατάξεις, που να επιτρέπουν την ευχερή αφαίρεση της ελληνικής ιθαγένειας, δ) ότι ο συνταγματικός νομοθέτης μεριμνά για τη συνέχεια του έθνους επιτάσσοντας τον απλό νομοθέτη να οργανώνει εκπαίδευση, η οποία, μεταξύ άλλων, θα συμβάλλει στην ανάπτυξη εθνικής συνειδήσεως και να προβλέπει και να συντηρεί κοινωνικό δίκτυο υποστηρίξεως του θεσμού της οικογένειας, «ως θεμελίου της συντήρησης και προαγωγής του Εθνους».
10. Επειδή, εναρμονιζόμενος ο έλληνας νομοθέτης προς τις κατά τα ανωτέρω ισχύσασες συνταγματικές διατάξεις, εμερίμνησε να διαφυλάξει την εθνική ομοιογένεια του κράτους, μεταξύ των άλλων, και δια της θεσπίσεως δικαίου ιθαγενείας, του οποίου οι ρυθμίσεις εβασίζοντο, κατ’ αρχήν, στο σταθερό κριτήριο του «δικαίου του αίματος» (jus sanguinis), δηλαδή την καταγωγή από έλληνες γονείς, (βλ. άρθρο 6 περ. δ’ του Συντάγματος της Τροιζήνος «Ελληνες είναι α… δ Οσοι εις ξένας Επικρατείας, είναι γεννημένοι από πατέρα Ελλήνα», άρθρο 3 του νόμου περί ιθαγενείας του 1835, άρθρο 14 του Αστικού Νόμου του 1856, άρθρο 1 του Κώδικος Ελληνικής Ιθαγενείας του 1955 (Ν.Δ. 3370/1955), άρθρο 1 του νέου Κώδικος Ελληνικής Ιθαγενείας του 2004 (ν. 3284/2004 ΦΕΚ Α΄217). Ολως δε, κατ’ εξαίρεση, περιέλαβε διατάξεις, οι οποίες καθιέρωσαν την πολιτογράφηση ενηλίκων (συμπλήρωση του 21ου έτους) αλλοδαπών αλλογενών, δηλαδή την βάσει ειδικής διαδικασίας και κατόπιν αιτήσεως του ενδιαφερομένου απονομή της ιθαγενείας με εξατομικευμένη κρίση συλλογικού οργάνου της Διοικήσεως που διαγιγνώσκει τη συνδρομή ορισμένων ουσιαστικών προϋποθέσεων (βλ. άρθρα 6 και 7 του ως άνω Κώδικος του 1955 σε συνδυασμό προς το 339/1965 Β.Δ. ΦΕΚ Α’ 82). Ακριβώς δε, λόγω της εθνικής σημασίας που απέδωσε στο θεσμό της ιθαγενείας, ερρύθμισε πάντοτε με ευνοϊκό τρόπο της απονομή της ιθαγένειας στους αλλοδαπούς ομογενείς. Ετσι, στις διατάξεις του Κώδικος του 1955 περιλαμβάνετο και το μέτρο της αναγνωρίσεως της ελληνικής ιθαγενείας ομογενούς (άρθρο 5 ΚΕΙ) υπό προϋποθέσεις, κυρίως δε κατόπιν διαπιστώσεως ότι επρόκειτο για άτομο έχον «ελληνική εθνικότητα», δηλαδή ανήκον στο ελληνικό έθνος. Την έννοια του ομογενούς διευκρίνιζε η συνοδευτική του ως άνω β/δτος εγκύκιος 104/4-6-1965 ως εξής: «…ο συνδεόμενος με το Εθνος δια της κοινής γλώσσης (ουχί απαραιτήτως) θρησκείας, κοινών παραδόσεων, αλλά κυρίως δια της συνειδήσεως των κοινών ιστορικών πεπρωμένων, ήτοι δια της ελληνικής συνειδήσεως». Την έννοια αυτή υιοθέτησε και η νομολογία, σύμφωνα με την οποία «…δια του όρου ομογενεής νοείται ο ανήκων εις το ελληνικόν γένος ή έθνος, ήτοι ο κεκτημένος ελληνικήν εθνικήν συνείδησιν, συναγομένην κυρίως εκ των συνδεόντων αυτόν προς το ελληνικό έθνος στοιχείων και χαρακτηριστικών της προσωπικότητός του, των αναφερομένων ιδία εις την καταγωγήν του (εκ πατρός ή μητρός ή απωτέρων προγόνων), την γλώσσαν, την θρησκείαν, τας εθνικάς παραδόσεις και εν γένει την κοινήν συνείδησιν των ιστορικών πεπρωμένων του έθνους» (Σ.τ.Ε. 2756/1983, 275/1999). Αθρόα πολιτογράφηση, δηλαδή απονομή της ελληνικής ιθαγενείας σε ομάδες αλλοδαπών χωρίς εξατομικευμένη κρίση αλλά ευθέως βάσει γενικών διατάξεων ουσιαστικού νόμου, το ελληνικό δίκαιο εγνώρισε μόνον κατά τις περιόδους των μεγάλων ανακατατάξεων του νέου εθνικού κράτους που προέκυψε μετά τη σταδιακή απελευθέρωση της χώρας από την οθωμανική κυριαρχία και τις προσθήκες νέων εδαφών με διεθνείς συνθήκες. Τέτοιες ρυθμίσεις περιείχαν α) ο κυρωτικός της Συνθήκης Ειρήνης από ¼ Νοεμβρίου 1913 μεταξύ Ελλάδος – Τουρκίας νόμος 79 της 14 Νοεμβρίου 1913 (ΦΕΚ 229), ο οποίος προέβλεπε την απονομή της ελληνικής ιθαγένειας στους κατοικούντες τις πρώην οθωμανικές χώρες που περιήλθαν στην κυριαρχία της Ελλάδος (άρθρο 4), β) Οι Συνθήκες της Λωζάνης, οι οποίες κυρώθηκαν με το Ν.Δ. της 25-8-1923 «περί αθρόας πολιτογραφήσεως των εκ Τουρκίας εις Ελλάδα καταφυγόντων ομογενών» (ΦΕΚ 238), γ) η Συνθήκη Ειρήνης μεταξύ Συμμάχων και Ιταλίας από 10-2-1947, κυρωθείσα με το Ν.Δ. 423/21-10-1947 (ΦΕΚ Α’ 226), που προέβλεπε την απόκτηση ελληνικής ιθαγενείας από τους Ιταλούς υπηκόους τους κατοικούντες την 10-6-1940 επί εδάφους εκχωρουμένου από την Ιταλία εις την Ελλάδα (Δωδεκάνησος) και όρισε ότι η απόκτηση της νέας ιθαγενείας θα συνεπάγεται την απώλεια της ιταλικής ιθαγένειας. Ειδικότερα δε, με τον ν. 517/3-1-1948 (ΦΕΚ7/9-1-1948) ορίσθηκε ότι «οι Ιταλοί υπήκοοι οι κατοικούντες την 10-6-1940 εν Δωδεκανήσω και τα μετά την χρονολογίαν ταύτην γεννηθέντα τέκνα των καθίστανται Ελληνες υπήκοοι».
11. Επειδή, µετά την πτώση των καθεστώτων της Ανατολικής
Ευρώπης και την διάλυση της Ενώσεως των Σοβιετικών Σοσιαλιστικών Δηµοκρατιών (ΕΣΣΔ), ο έλληνας νοµοθέτης, υποχρεωµένος να αντιµετωπίσει τα προκύψαντα µεγάλα προβλήµατα που εγέννησε η µεταβολή αυτή για τους πληθυσµούς γειτονικών χωρών και την επακολουθήσασα οµαδική έξοδο των εγχωρίων πληθυσµών µε κατεύθυνση τις χώρες της Δυτικής Ευρώπης και ιδίως τη γειτνιάζουσα Ελλάδα, ανέλαβε νέες νοµοθετικές πρωτοβουλίες σε σχέση αφ’ ενός µεν µε τις προϋποθέσεις νοµίµου διαµονής και εργασίας στη χώρα (βλ.
ν.1975/1991, ΦΕΚ Α΄ 184 και την αιτιολογική του έκθεση, όπως επίσης την αιτιολογική έκθεση του ν. 3386/2005), αφ’ ετέρου δε µε τη χορήγηση της ελληνικής ιθαγένειας σε επιλεγµένες οµάδες. Και όσον αφορά την ιθαγένεια, οι νέες ρυθµίσεις εθέσπισαν για τους οµογενείς τους προερχοµένους από τις ως άνω χώρες ως κριτήρια διαπιστώσεως της ελληνικής ιθαγένειας την ελληνική καταγωγή και την ελληνική εθνική συνείδηση, δηλαδή κριτήρια τα οποία αποτελούν τον πυρήνα του έθνους και της εθνικότητας (βλ. άρθρο 1 παρ. 1 και 3 του ν. 2790/2000, όπως αντικαταστάθηκαν µε τις παρ. 1 και3 του άρθρου 76 του ν. 2910/2001, άρθρο 15 ν. 284/2004 και Στ Ε 1882, 2633/2009, 1644/2010 κ.α.). ΄Οσον αφορά δε τη διαµονή και την εργασία, ο νοµοθέτης, ναι µεν προέβλεψε σύστηµα χορηγήσεως αδειών βάσει συγκεκριµένων προϋποθέσεων και διαδικασίας (βλ. κυρίως ν. 1975/1991 ΦΕΚ Α΄ 184, ν. 2910/2001 ΦΕΚ Α΄ 91), το οποίο, όµως, κατά κανόνα, παραβιάσθηκε στην πράξη λόγω της παράνοµης εισόδου µαζικών µεταναστευτικών ρευµάτων στη χώρα, και είχε ως περαιτέρω συνέπεια την θέσπιση αλλεπαλλήλων διατάξεων, οι οποίες «νοµιµοποιούσαν» την παράνοµη είσοδο, διαµονή και εργασία των αλλοδαπών. Η «νοµιµοποίηση» αυτή είχε την έννοια ότι εθεωρήθησαν ως νοµίµως εισελθόντες στη χώρα αλλοδαποί στερούµενοι ταξιδιωτικών εγγράφων και θεωρήσεως εισόδου (άρθρο 6 ν. 3386/2005), ως νοµίµως παραµένοντες αλλοδαποί χωρίς άδεια παραµονής ή λήξασα άδεια παραµονής και, τέλος, ως νοµίµως εργαζόµενοι αλλοδαποί χωρίς άδεια εργασίας και χωρίς νόµιµη ασφάλιση (βλ. Άρθρο 66 του ν. 2910/2001 ΦΕΚ Α΄ 91, άρθρα 21 παρ. 6 και 25 παρ. 1 και 8 του ν. 3013/2002 ΦΕΚ Α΄ 102, άρθρο 23 του ν. 3103/2003 ΦΕΚ Α΄ 23, άρθρο 25 του ν. 3242/2004 ΦΕΚ Α΄ 102, άρθρο 91 παρ. 10 και 11 του ν. 3386/2005 ΦΕΚ Α΄ 212 και άρθρο 18 παρ. 4 και 6 του ν. 3536/2007 ΦΕΚ Α΄ 42). Τελική συνέπεια αυτής της νοµοθετικής πολιτικής και της συστοίχου διοικητικής πρακτικής είναι ότι καθίσταται ανέφικτη η διαπίστωση αν υπήρξαν πρόσωπα, ποία και πόσα, τα οποία πράγµατι να διέµειναν και να εργάσθηκαν νοµίµως, µέχρι σήµερα στη χώρα, δηλαδή µε βάση διοικητική άδεια που διαπιστώνει τη συνδροµή των τιθεµένων στις πάγιες διατάξεις των παραπάνω νοµοθετηµάτων προϋποθέσεων.
12. Επειδή, εξ άλλου, ανέκαθεν, ο έλληνας νοµοθέτης αντιµετώπισε ευνοϊκά ως προς το ζήτηµα της αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας τους οµογενείς αλλοδαπούς έναντι των αλλογενών αλλοδαπών. Τούτο δε εξεφράσθη στη νοµοθεσία τόσο ως προς την απλοποίηση της ακολουθούµενης διαδικασίας πολιτογραφήσεως, όσον και ως προς τις καθιερούµενες προϋποθέσεις, οι οποίες προκειµένου περί οµογενών περιορίζοντο στη διακρίβωση της ελληνικής καταγωγής και της διατηρήσεως της ελληνικής εθνικής συνειδήσεως (βλ. άρθρα 5,12,13,19 και 29 Κώδικος Ιθαγενείας 1955, άρθρο 1 ν. 2790/2000, όπως τροποποιήθηκε µε το άρθρο 76 ν. 2910/2001, άρθρο 15 ν. 3284/2004).
13. Επειδή, τέλος, ο επίµαχος νόµος 3838/2010 προβλέπει στο
άρθρο 1 ότι στον ν 3284/2004 (Α΄ 217 - «Κώδικας Ελληνικής Ιθαγενείας») προστίθεται ένα νέο άρθρο (το 1Α), µε το οποίο εισάγεται ένας νέος τρόπος κτήσεως της ελληνικής ιθαγενείας µε τη γέννηση του αλλοδαπού στην Ελλάδα ή τη φοίτηση σε ελληνικό σχολείο και τη σχετική δήλωση των γονέων ή του ιδίου. Ειδικότερα, στο άρθρο 1Α προβλέπεται: «1. Τέκνο αλλοδαπών που γεννιέται και συνεχίζει να ζει στην Ελλάδα από γονείς που διαµένουν µόνιµα και νόµιµα και οι δυο στη Χώρα επί πέντε τουλάχιστον συνεχή έτη, αποκτά από τη γέννηση του την Ελληνική Ιθαγένεια, εφόσον οι γονείς του υποβάλουν κοινή σχετική δήλωση και αίτηση εγγραφής του τέκνου στο δηµοτολόγιο του δήµου της µόνιµης κατοικίας του, µέσα σε τρία έτη από τη γέννηση. Σε περίπτωση µεταγενέστερης υποβολής της δήλωσης και αίτησης, η ιθαγένεια αποκτάται από την υποβολή τους. Αν το τέκνο γεννήθηκε πριν τη συµπλήρωση της πενταετούς νόµιµης διαµονής και από τους δύο γονείς στη Χώρα, η κοινή δήλωση και αίτηση εγγραφής υποβάλλεται µε την παρέλευση της πενταετούς συνεχούς νόµιµης διαµονής και του δεύτερου γονέα, το δε τέκνο αποκτά την Ελληνική Ιθαγένεια από την υποβολή τους.
2. Τέκνο αλλοδαπών που έχει ολοκληρώσει επιτυχώς την παρακολούθηση έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα και κατοικεί µόνιµα και νόµιµα στη Χώρα αποκτά την Ελληνική Ιθαγένεια από τη συµπλήρωση του εξαετούς χρόνου φοίτησης µε κοινή δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δηµοτολόγιο του δήµου µόνιµης κατοικίας του που υποβάλλουν οι γονείς του µέσα σε τρία έτη από τη συµπλήρωση του χρόνου αυτού. Σε περίπτωση µεταγενέστερης υποβολής της δήλωσης και αίτησης και µέχρι την ενηλικίωση του τέκνου, η ιθαγένεια αποκτάται από την υποβολή της σχετικής δήλωσης και αίτησης. 3. Η Ελληνική Ιθαγένεια αποκτάται από τέκνα αλλοδαπών µε δήλωση των γονέων τους, σύµφωνα µε τις διατάξεις των προηγούµενων παραγράφων του παρόντος άρθρου, µόνον εφόσον και οι δύο γονείς τους διαµένουν νοµίµως στην Ελλάδα δυνάµει σχετικού νόµιµου τίτλου σε ισχύ. …6. Εφόσον η δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δηµοτολόγιο, που προβλέπεται στις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος άρθρου, δεν υποβλήθηκε από κοινού από τους γονείς µέχρι την ενηλικίωση του, το τέκνο αποκτά την Ελληνική Ιθαγένεια µε δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δηµοτολόγιο, που το ίδιο δικαιούται να υποβάλει στον δήµο όπου κατοικεί νόµιµα και µόνιµα δυνάµει σχετικού νόµιµου τίτλου σε ισχύ, µέσα σε αποκλειστική προθεσµία τριών ετών από την συµπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας του. Η αίτηση απορρίπτεται αν συντρέχει ποινικό κώλυµα, κατά την περίπτωση β` της παραγράφου 1 του άρθρου 5 ή λόγοι δηµόσιας ή εθνικής ασφάλειας, κατά το άρθρο 5Β. Η διερεύνηση της συνδροµής των αρνητικών προϋποθέσεων του προηγούµενου εδαφίου διενεργείται µε ανάλογη εφαρµογή της προβλεπόµενης στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 διαδικασίας και εντός προθεσµίας έξι µηνών. Η σχετική διαδικασία και προθεσµίες αναστέλλονται σύµφωνα µε τη διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 31. Η απόφαση του Γενικού Γραµµατέα της Περιφέρειας εκδίδεται εντός έτους από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης. Η Ελληνική Ιθαγένεια
αποκτάται στην περίπτωση αυτή από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης». Σύµφωνα δε µε την µεταβατική διάταξη του άρθρου 24 του Γ΄ Κεφαλαίου του αυτού νόµου : «1. Στους αλλοδαπούς οι οποίοι κατά την έναρξη ισχύος του νόµου αυτού ικανοποιούν τις προϋποθέσεις της παραγράφου 6 του άρθρου 1Α του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας και έχουν ήδη ενηλικιωθεί, χορηγείται προθεσµία τριών ετών για να υποβάλουν την αίτηση και δήλωση που προβλέπεται από τις διατάξεις αυτές. Η ιθαγένεια αποκτάται από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης µε βάση τους εκεί προβλεπόµενους όρους και διαδικασία. 2. Την Ελληνική Ιθαγένεια αποκτούν επίσης σύµφωνα µε το άρθρο 1Α παρ. 1 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας και όσα τέκνα αλλοδαπών έχουν γεννηθεί και συνεχίζουν να ζουν στην Ελλάδα από γονείς που διαµένουν νόµιµα και οι δύο στη Χώρα εφόσον κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόµου η νόµιµη διαµονή ενός τουλάχιστον εξ αυτών υπερβαίνει τα πέντε συνεχή έτη». Εξ άλλου, στο άρθρο 13 του Α΄ Κεφαλαίου ορίζεται : «Στο άρθρο 32 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας, όπως αυτός κυρώθηκε µε το ν 3284/2004 και ισχύει,
προστίθεται νέα παράγραφος 3 ως εξής: «3. Τα δικαιολογητικά που πρέπει να συνοδεύουν τη δήλωση και αίτηση εγγραφής στο δηµοτολόγιο που προβλέπεται στο άρθρο 1Α του παρόντος Κώδικα, καθώς και κάθε άλλο, σχετικό θέµα για την εκτέλεση των διατάξεων αυτού καθορίζονται µε απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης». Με τις διατάξεις αυτές εισήχθη νέος τρόπος αποκτήσεως της ελληνικής ιθαγένειας, αφορών, δυνάµει, µεγάλο αριθµό αλλοδαπών (αθρόα πολιτογράφηση) χωρίς τούτο να συνάπτεται προς εκπλήρωση διεθνούς υποχρεώσεως της χώρας. Η πολιτογράφηση αυτή γίνεται µε βάση αµιγώς τυπικές προϋποθέσεις (χρόνος «νόµιµης» διαµονής του αιτούντος αλλοδαπού ή της οικογένειάς του, φοίτηση σε ελληνικό σχολείο επί ορισµένο χρόνο, ανυπαρξία καταδίκης για ορισµένα σοβαρά ποινικά αδικήµατα), χωρίς εξατοµικευµένη κρίση περί της συνδροµής της ουσιαστικής προϋποθέσεως του δεσµού προς το ελληνικό έθνος του αιτούντος την πολιτογράφηση αλλοδαπού, δηλαδή την εκ µέρους του εθελούσια αποδοχή των αξιών που συνάπτονται προς τον ελληνισµό και την εντεύθεν απόκτηση ελληνικής εθνικής συνειδήσεως.
14. Επειδή, εν όψει των διαλαµβανοµένων στις σκέψεις 8-13 το
Τµήµα άγεται κατά πλειοψηφία στην άποψη ότι οι διατάξεις των άρθρων 1Α παρ1-3 και 24 του ν.3838/2010 αντίκεινται, όπως βασίµως προβάλλεται στις ως άνω διατάξεις του Συντάγµατος, εφ’ όσον δεν προβλέπεται µε αυτές διαδικασία για τη διαπίστωση από διοικητικά όργανα, της συνδροµής, in concreto, της ουσιαστικής προϋποθέσεως γνήσιου δεσµού των αλλοδαπών προς το ελληνικό έθνος ενώ και η τιθέµενη τυπική προϋπόθεση της «νόµιµης διαµονής» έχει αναιρεθεί κατά το απώτερο και το πρόσφατο παρελθόν µε εξαιρετικές διατάξεις (ιδίως άρθρο 91 παρ. 10 και 11 του ν. 3386/ 2005 και άρθρο 18 παρ. 4, 6 και 10 του ν.3536/2007), ούτως ώστε να καθίσταται αδύνατη η διάγνωση της συνδροµής έστω και αυτής της προϋποθέσεως. Ο Σύµβουλος Διοµήδης Κυριλλόπουλος υποστήριξε την άποψη ότι ναι µεν η πολιτογράφηση αλλοδαπού αποτελεί κυριαρχικό δικαίωµα της Ελληνικής Πολιτείας, η οποία το ασκεί ελευθέρως, στην περίπτωση, όµως, κατά την οποία µε διάταξη τυπικού νόµου απονέµεται η ελληνική ιθαγένεια αθρόως και σε απροσδιόριστο αριθµό προσώπων, ο τρόπος αυτός της απονοµής της ελληνικής ιθαγένειας πρέπει να διενεργείται υπό προϋποθέσεις, οι οποίες δεν αναιρούν τον εθνικό χαρακτήρα του Κράτους, ο οποίος κατοχυρώνεται στο άρθρο 1 παρ. 3 του Συντάγµατος. Στην προκείµενη περίπτωση, οι προβλεπόµενες από τα άρθρα 1 Α παρ. 12 και 6 και 24 του ν. 3838/2010 προϋποθέσεις απονοµής της ελληνικής ιθαγένειας, ήτοι αφ’ ενός µεν η γέννηση στην Ελλάδα τέκνου από αλλοδαπούς γονείς που διαµένουν νόµιµα και µόνιµα στη χώρα επί πέντε τουλάχιστον έτη και αφ’ ετέρου η επιτυχής παρακολούθηση έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου
στην Ελλάδα από τέκνο αλλοδαπών που κατοικεί νόµιµα και µόνιµα στη χώρα αντίκεινται στην διάταξη του άρθρου 4 παρ3 εδάφιο α του Συντάγµατος ερµηνευόµενου υπό το φως του άρθρου 1 παρ3 αυτού.
Τούτο δε διότι οι τιθέµενες από το νοµοθέτη ως άνω προϋποθέσεις απονοµής της ελληνικής ιθαγένειας δύνανται να οδηγήσουν σε αναίρεση του κατοχυρωµένου από το Σύνταγµα εθνικού χαρακτήρα του Κράτους, δεν διασφαλίζουν δε άνευ ετέρου την ένταξη των πληρούντων τις ανωτέρω προϋποθέσεις ατόµων στην ελληνική κοινωνία. Αλλωστε, η ιδιότης της ελληνικής ιθαγενείας, στην περίπτωση που αυτή απονέµεται αθρόως πρέπει να αποτελεί το τελικό στάδιο της ενσωµατώσεως των αλλοδαπών στην ελληνική κοινωνία και όχι το µέσο για την ενσωµάτωση στην ελληνική κοινωνία αλλοδαπών µη εχόντων εισέτι αποκτήσει την ελληνική συνείδηση. Ο Πάρεδρος Η. Μάζος υποστήριξε την άποψη ότι το ισχύον Σύνταγµα, όπως άλλωστε και τα προηγούµενα, από το Σύνταγµα του 1844 έως και το Σύνταγµα του 1952, περιέχει διάταξη (άρθρο 4 παρ. 3 εδάφιο α) µε την οποία ανατίθεται στον κοινό νοµοθέτη ο καθορισµός των προσόντων του πολίτη. Και ναι µεν µε την εν λόγω διάταξη, µε την οποία δεν τίθεται κριτήριο της ιθαγένειας, παρέχεται στον νοµοθέτη ευρεία εξουσία καθορισµού των όρων και προϋποθέσεων κτήσεως της ιθαγένειας (ενώ αντιθέτως µε το εδάφιο β του ίδιου άρθρου 4 παρ. 3 ορίζονται περιοριστικώς οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται η αφαίρεση της ελληνικής ιθαγενείας) ούτε, όµως, κατά το Σύνταγµα ούτε κατά το διεθνές δίκαιο νοείται η αρµοδιότητα αυτή του νοµοθέτη ως αυθαίρετη και απόλυτη. ΄Ορια στην άσκησή της ή και συγκεκριµένες υποχρεώσεις µπορούν να προκύπτουν από διεθνείς συµβατικές δεσµεύσεις της χώρας (όπως λόγου χάριν για τον περιορισµό των περιπτώσεων της ανιθαγένειας ή ακόµη εάν τούτο είναι αναγκαίο, για λόγους προστασίας ατοµικών δικαιωµάτων, πρβλ ΣΕ 1242/2007), αλλά και από τις άλλες διατάξεις του Συντάγµατος, και µάλιστα την παράγραφο 3 του άρθρου 1 αυτού. Εν προκειµένω, οι προϋποθέσεις για την αυτόµατη κατ’ αρχήν κτήση της ελληνικής ιθαγένειας, οι οποίες εισάγονται στον Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας µε το άρθρο 1 παρ. 1, 2 και 6 του ν. 3838/2010 χωρίς να προκύπτει ότι αποτελούν εκπλήρωση διεθνούς υποχρεώσεως της χώρας (ήτοι αφ’ ενός η γέννηση στην Ελλάδα από αλλοδαπούς γονείς που διαµένουν νόµιµα και µόνιµα στη χώρα επί πέντε τουλάχιστον συνεχή έτη και αφ’ ετέρου η επιτυχής παρακολούθηση έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα από τέκνο αλλοδαπών που κατοικεί µόνιµα και νόµιµα στη χώρα), δεν είναι σύµφωνες µε το άρθρο 4 παρ. 3 εδάφιο α του Συντάγµατος, ερµηνευόµενο υπό το φως του άρθρου 1 παρ. 3 αυτού. Και τούτο διότι ούτε µόνη η παραµονή των γονέων του στην Ελλάδα επί πενταετία ούτε η επιτυχής παρακολούθηση έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα διασφαλίζουν άνευ ετέρου την ένταξη του ενδιαφεροµένου στην ελληνική κοινωνία ως φορέα των αξιών του Ελληνικού ΄Εθνους, όπως καταρχήν επιβάλλεται, κατά τις ως άνω συνταγµατικές διατάξεις, προκειµένου περί της θεσπίσεως γενικών όρων και προϋποθέσεων κτήσεως της ελληνικής ιθαγένειας Ο Σύµβουλος Η. Τσακόπουλος υποστήριξε την άποψη ότι το ισχύον Σύνταγµα, όπως άλλωστε και τα προηγούµενα, από το Σύνταγµα του 1844 έως και το Σύνταγµα του 1952, περιέχει διάταξη (άρθρο 4 παρ. 3 εδάφιο α), µε την οποία ανατίθεται στον κοινό νοµοθέτη ο καθορισµός των προσόντων του πολίτη. Και ναι µεν, µε την εν λόγω διάταξη, µε την οποία δεν τίθεται κριτήριο της ιθαγένειας, παρέχεται στον νοµοθέτη ευρεία εξουσία καθορισµού των όρων και προϋποθέσεων κτήσεως της ιθαγενείας (ενώ, αντιθέτως, µε το εδάφιο β του ίδιου άρθρου 4 παρ. 3 ορίζονται περιοριστικώς οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται η αφαίρεση της ελληνικής ιθαγένειας) ούτε, όµως, κατά το Σύνταγµα ούτε κατά το διεθνές δίκαιο νοείται η αρµοδιότητα αυτή του νοµοθέτη ως αυθαίρετη και απόλυτη. ΄Ορια στην άσκησή της ή και συγκεκριµένες υποχρεώσεις µπορούν να προκύπτουν από συµβατικές διεθνείς δεσµεύσεις της Χώρας (όπως λόγου χάριν για τον περιορισµό των περιπτώσεων της ιθαγένειας ή ακόµη αν τούτο είναι αναγκαίο, για λόγους προστασίας των ατοµικών δικαιωµάτων, πρβλ ΣΕ 1242/2007), αλλά και από άλλες συνταγµατικές διατάξεις, περιλαµβανοµένης αυτής του άρθρου 1 παρ. 3. Οι προϋποθέσεις για την κτήση της ελληνικής ιθαγένειας, οι οποίες εισάγονται στον Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας µε το άρθρο 1 παρ. 1, 2 και 6 του Ν. 3838/2010, ιδίως δε η γέννηση στην Ελλάδα από αλλοδαπούς γονείς που διαµένουν νόµιµα και µόνιµα στη Χώρα επί πέντε τουλάχιστον συνεχή έτη ή η επιτυχής παρακολούθηση έξι τουλάχιστον τάξεων ελληνικού σχολείου στην Ελλάδα από τέκνο αλλοδαπών που κατοικεί νόµιµα και µόνιµα στη Χώρα, υποδηλώνουν την εκτίµηση του νοµοθέτη ότι οι αλλοδαποί, οι οποίοι πληρούν τις προυποθέσεις αυτές, έχουν ένα νοµικό και πραγµατικό δεσµό µε το Ελληνικό Κράτος επαρκή για να δικαιολογήσει την χορήγηση σε αυτούς της ελληνικής ιθαγένειας. Η εκτίµηση αυτή του νοµοθέτη δεν υπερβαίνει τα παραπάνω συνταγµατικά όρια, και, συνεπώς, οι εξεταζόµενες διατάξεις του Ν.3838/2010 δεν αντιβαίνουν προς το Σύνταγµα, όπως αβασίµως προβάλλει ο αιτών.
15. Επειδή, προβάλλεται µε την κρινόµενη αίτηση ότι η διάταξη της παραγράφου 5 iv της προσβαλλόµενης υπουργικής αποφάσεως κατά το µέρος που ορίζει ως δικαιολογητικό που πρέπει να προσκοµίζει ο ενδιαφερόµενος το ποινικό µητρώο δικαστικής χρήσης από το οποίο προκύπτει η µη αµετάκλητη καταδίκη του για αδικήµατα που αναφέρονται στο άρθρο 5 παρ1 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας, όπως τροποποιήθηκε µε το άρθρο 2 του Ν.3838/2010 έρχεται σε αντίθεση µε το άρθρο 76 του Ν.3386/2005, το οποίο για την απέλαση αλλοδαπού θεωρουµένου ως επικίνδυνου για τη δηµόσια τάξη ή ασφάλεια της χώρας αρκείται στην άσκηση ποινικής διώξεως για αδίκηµα που τιµωρείται µε στερητική της ελευθερίας ποινή τουλάχιστον τριών µηνών.
16. Επειδή, το άρθρο 5 παρ. 1 του ν 3284/2004 (Α΄217-«Περί
κυρώσεως του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας», όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 2 του ν 3838/2010, προβλέπει : «Τυπικές προϋποθέσεις πολιτογράφησης. 1 Ο αλλοδαπός που επιθυµεί να γίνει έλληνας πολίτης µε πολιτογράφηση πρέπει: α. …β. Να µην έχει καταδικασθεί αµετάκλητα για αδίκηµα που τέλεσε εκ δόλου, κατά την τελευταία δεκαετία πριν από την υποβολή της αίτησης πολιτογράφησης, σε ποινή στερητική της ελευθερίας τουλάχιστον ενός έτους ή τουλάχιστον έξι µηνών και ανεξαρτήτως χρόνου έκδοσης της καταδικαστικής απόφασης, για εγκλήµατα προσβολών του πολιτεύµατος, προδοσίας της Χώρας, ανθρωποκτονίας από πρόθεση και επικίνδυνης σωµατικής βλάβης, εγκλήµατα σχετικά µε την εµπορία και τη διακίνηση ναρκωτικών, τη νοµιµοποίηση εσόδων από παράνοµες δραστηριότητες, διεθνή οικονοµικά εγκλήµατα, εγκλήµατα µε χρήση µέσων υψηλής τεχνολογίας, εγκλήµατα περί το νόµισµα, εγκλήµατα σχετικά µε την εµπορία παιδιών, την παιδική πορνεία και την παιδική πορνογραφία (ν 3635/2007, ΦΕΚ 290 Α) εγκλήµατα συγκρότησης ή ένταξης ως µέλους σε εγκληµατική οργάνωση κατά την έννοια του άρθρου 187 του Ποινικού Κώδικα και εγκλήµατα του άρθρου 187 Α του Ποινικού Κώδικα, αντίστασης κατά της αρχής, αρπαγής ανηλίκων, κατά της γενετήσιας ελευθερίας και οικονοµικής εκµετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, κλοπής, ληστείας, απάτης, υπεξαίρεσης, εκβίασης, τοκογλυφίας, του νόµου περί µεσαζόντων, πλαστογραφίας, ψευδούς βεβαίωσης, υφαρπαγής ψευδούς βεβαίωσης, συκοφαντικής δυσφήµισης, λαθρεµπορίας, εγκλήµατα που αφορούν τα όπλα, αρχαιότητες, την προώθηση µεταναστών που στερούνται τίτλου παραµονής στο εσωτερικό της Χώρας ή τη διευκόλυνση µεταφοράς ή προώθησης ή της εξασφάλισης καταλύµατος σε αυτούς για απόκρυψη. […]». Στο δε άρθρο 5Β του ιδίου Κώδικα, που προστίθεται µε το άρθρο 3 του ν 3838/2010, ορίζεται : «Λόγοι ασφάλειας. Στο πρόσωπο του αλλοδαπού που επιθυµεί να γίνει Έλληνας πολίτης δεν θα πρέπει να συντρέχουν λόγοι δηµόσιας ή εθνικής ασφάλειας. Σχετικά µε τη συνδροµή τέτοιων λόγων στο πρόσωπο του αιτούντος παρέχουν γνώµη οι αρµόδιες υπηρεσίες του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη µε τη διαδικασία που ορίζεται παρακάτω στο άρθρο 7». Το άρθρο 7 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγένειας, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 5 του ν 3838/2010 ορίζει «1. Η αρµόδια για θέµατα ιθαγένειας υπηρεσία της Περιφέρειας ελέγχει την πληρότητα του φακέλου και τη συνδροµή των τυπικών προϋποθέσεων που προβλέπονται στο άρθρο 5. Αν αυτές δεν συντρέχουν, ο Γενικός
Γραµµατέας της Περιφέρειας απορρίπτει την αίτηση. 2. Εφόσον
πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 5 του παρόντος, η αρµόδια υπηρεσία της Περιφέρειας αναζητεί αυτεπαγγέλτως πιστοποιητικό ποινικού µητρώου για δικαστική χρήση και πιστοποιητικό µη απέλασης και απευθύνει, µέσω της αστυνοµικής αρχής του τόπου διαµονής του αιτούντος, ερώτηµα προς τις αρµόδιες υπηρεσίες ασφαλείας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, αν συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτούντος λόγοι δηµόσιας ή εθνικής ασφάλειας για την απόρριψη του αιτήµατος. Οι υπηρεσίες ασφαλείας υποχρεούνται να απαντήσουν µέσα σε προθεσµία τεσσάρων µηνών, µπορούν όµως, σε κάθε περίπτωση, να διαβιβάσουν τη γνώµη τους απευθείας προς τον Υπουργό Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας. Η παράλειψη των υπηρεσιών ασφαλείας να αποστείλουν εγκαίρως γνώµη δεν κωλύει την έκδοση της απόφασης του Υπουργού». Εξ άλλου, στην παρ. 6 του άρθρου 1 Α του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας, όπως προστέθηκε µε το άρθρο 1 του ν 3838/2010, ορίζεται ότι «…Η αίτηση απορρίπτεται αν συντρέχει ποινικό κώλυµα, κατά την περίπτωση β` της παραγράφου 1 του άρθρου 5 ή λόγοι δηµόσιας ή εθνικής ασφάλειας, κατά το άρθρο 5Β. Η διερεύνηση της συνδροµής των αρνητικών προϋποθέσεων του προηγούµενου εδαφίου διενεργείται µε ανάλογη εφαρµογή της προβλεπόµενης στην παράγραφο 2 του άρθρου 7 διαδικασίας και εντός προθεσµίας έξι µηνών. Η σχετική διαδικασία και προθεσµίες αναστέλλονται σύµφωνα µε τη διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 31. Η απόφαση του Γενικού Γραµµατέα της Περιφέρειας εκδίδεται εντός έτους από την υποβολή της δήλωσης και αίτησης. Η Ελληνική Ιθαγένεια αποκτάται στην περίπτωση αυτή από την υποβολή της δήλωσης
και αίτησης». Σύµφωνα δε µε το άρθρο µόνο της προσβαλλόµενης
υπουργικής απόφασης: «Καθορίζουµε τα απαιτούµενα δικαιολογητικά, που πρέπει να συνοδεύουν την δήλωση και αίτηση εγγραφής στο Δηµοτολόγιο, στις περιπτώσεις κτήσης της Ελληνικής ιθαγένειας λόγω γέννησης ή φοίτησης σε σχολείο στην Ελλάδα, σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 1Α του ν 3284/2004, όπως ισχύει, ως κατωτέρω: […]. 3. Λόγω γέννησης ή φοίτησηςαπό ενηλικιωθέντες (άρθρο 1Α, παρ 6 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας)….4. Λόγω γέννησης ή φοίτησης σύµφωνα µε τις µεταβατικές διατάξεις του άρθρου 24 του ν 3838/2010 i) Ρύθµιση παραγράφου 1 του άρθρου 24 (ενηλικιωθέντες πριν την έναρξη ισχύος του ν 3838/2010) α. Στην περίπτωση εφαρµογής των διατάξεων της παραγράφου 1 του άρθρου 24 του ν 3838/2010 ο ενδιαφερόµενος να αποκτήσει την ελληνική ιθαγένεια λόγω γέννησης στην Ελλάδα υποβάλλει τα εξής δικαιολογητικά:..[…]. 5. Ειδικότερα ζητήµατα εφαρµογής του
άρθρου 1Α του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας.I)…IV) Εφόσον υποβάλλεται από ενηλικιωθέν τέκνο αλλοδαπών σύµφωνα µε τις παραγράφους 3 και 4, Ι, α της παρούσας απόφασης, η δήλωση και αίτηση εγγραφής σε Δηµοτολόγιο µπορεί, προς επίσπευση της σχετικής διαδικασίας, να συνοδεύεται από ποινικό µητρώο του ενδιαφεροµένου για δικαστική χρήση προκειµένης της διερεύνησης της συνδροµής τυχόν ποινικών κωλυµάτων της περίπτωσης Β΄ της παρ 1 του άρθρου 5 του Κώδικα Ελληνικής Ιθαγενείας όπως αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 του ν 3838/2010». Περαιτέρω, η περ γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν 3386/3005, όπως ισχύει µετά την αντικατάστασή της µε την παρ. 1 του άρθρου 48 του ν 2772/2009 (Α΄112) (Α΄ 212-«Είσοδος, διαµονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια» προβλέπεται : «Προϋποθέσεις και διαδικασία διοικητικής απέλασης. 1. Η διοικητική απέλαση αλλοδαπού επιτρέπεται εφόσον: α. …γ. Η παρουσία του στο ελληνικό έδαφος είναι επικίνδυνη για τη δηµόσια τάξη ή την ασφάλεια της Χώρας. Ο αλλοδαπός θεωρείται επικίνδυνος για τη δηµόσια τάξη ή ασφάλεια ιδίως όταν σε βάρος του ασκηθεί ποινική δίωξη για αδίκηµα που τιµωρείται µε στερητική της ελευθερίας ποινή τουλάχιστον τριών (3) µηνών».
17. Επειδή, από τον συνδυασµό των διατάξεων του Ν. 3838/2010
και του Ν. 3386/2005 που παρατίθενται στην προηγούµενη σκέψη
προκύπτει ότι πρόκειται για δύο διαφορετικές µεταξύ τους αυτοτελείς ρυθµίσεις, οι οποίες αναφέρονται η µεν πρώτη στις προϋποθέσεις κτήσεως της ελληνικής ιθαγένειας, η οποία ρητώς προβλέπει την αναστολή της διαδικασίας πολιτογραφήσεως εφόσον εκκρεµεί εις βάρος του ενδιαφεροµένου ποινική δίκη για τα ποινικά αδικήµατα που αναφέρει η παράγραφος 4 του άρθρου 31 του Ν.3284/2004, καθώς και προσκόµιση βεβαιώσεως µε τη διαδικασία που προβλέπει το άρθρο 7 του Ν.3838/2010 για το επικίνδυνο του υποψήφιου για τη δηµόσια τάξη ή ασφάλεια που χορηγείται από την αρµόδια αστυνοµική αρχή, ενώ η δεύτερη αναφέρεται στις προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατή η απέλαση αλλοδαπού από τη χώρα και, συνεπώς, δεν τίθεται θέµα αντιθέσεώς τους, όπως αβασίµως ισχυρίζεται ο αιτών. Οι Σύµβουλοι Γ. Παπαγεωργίου και Δ. Κυριλλόπουλος υποστήριξαν την άποψη ότι ο λόγος είναι αβάσιµος διότι δεν µπορεί να αποτελέσει λόγο ακυρώσεως τυχόν αντίθεση των διατάξεων νόµου νεώτερου προς διατάξεις νόµου παλαιότερου, έστω και αν υπάρχει έλλειψη συνοχής των σχετικών ρυθµίσεων διότι τούτο αποτελεί επιλογή ανέλεγκτη του τυπικού νοµοθέτη.
18. Επειδή, προβάλλεται περαιτέρω από τον αιτούντα ότι η µαζική απόκτηση ιθαγένειας από τους διαµένοντες στην Χώρα µετανάστες µέσω των διατάξεων του ν.3838/2010 επιτείνει το ήδη υπάρχον οξύ πρόβληµα ανεργίας στην Ελλάδα και, υφίσταται, συνεπώς, αντίθεση του νόµου αυτού προς το άρθρο 22 παρ1 του Συντάγµατος, το οποίο ορίζει ότι το Κράτος µεριµνά για τη δηµιουργία συνθηκών απασχόλησης όλων των πολιτών. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιµος διότι από τη διάταξη του άρθρου 22 παρ1 του Συντάγµατος δεν δύναται να συναχθεί ότι γεννάται και υποχρέωση του νοµοθέτη κατά την θέσπιση κανόνων απονοµής της ιθαγένειας, να θεσπίσει ως υποχρεωτικώς ληπτέο υπ’ όψη κριτήριο και τις συνθήκες απασχολήσεως των ελλήνων πολιτών ή την υπάρχουσα σε µία δεδοµένη χρονική στιγµή ανεργία.
19. Επειδή, τα περαιτέρω προβαλλόµενα από τον αιτούντα περί
αντιθέσεως του ν. 3838/2010 προς το Ευρωπαϊκό Σύµφωνο για τη Μετανάστευση και το ΄Ασυλο είναι απορριπτέα ως αβάσιµα προεχόντως για το λόγο ότι το Σύµφωνο αυτό εξεδόθη από όργανο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως (Συµβούλιο), το οποίο κατά το άρθρο 16 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή ΄Ενωση δεν ασκεί από µόνο του νοµοθετικές αρµοδιότητες και, συνεπώς, το Σύµφωνο αυτό δεν έχει δεσµευτικό χαρακτήρα για τα κράτη µέλη συνιστώντας κείµενο κατευθυντηρίων αρχών, του οποίου
τυχόν παραβίαση δεν έχει έννοµες συνέπειες.
20. Επειδή, προβάλλεται, στη συνέχεια, ότι η απόκτηση ιθαγενείας από χιλιάδες µετανάστες µέσω του ν.3838/2010 αντίκειται στο άρθρο 77 της Ενοποιηµένης Συνθήκης µε τίτλο «ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΟΥΣ ΕΛΕΓΧΟΥΣ ΣΤΑΣΥΝΟΡΑ, ΤΟ ΑΣΥΛΟ ΚΑΙ ΤΗ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗ», το Πρωτόκολλο αριθ 23 για τις« ΕΞΩΤΕΡΙΚΕΣ ΣΧΕΣΕΙΣ ΤΩΝ ΚΡΑΤΩΝ ΜΕΛΩΝ ΟΣΟΝ ΑΦΟΡΑ ΤΗ ΔΙΕΛΕΥΣΗ ΤΩΝ ΕΞΩΤΕΡΙΚΩΝ ΣΥΝΟΡΩΝ», τις Οδηγίες 2009/50 «σχετικά µε τις προϋποθέσεις εισόδου και διαµονής υπηκόων τρίτων χωρών µε σκοπό την απασχόληση υψηλής ειδίκευσης», «2008/115 «σχετικά µε τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη µέλη για την επιστροφή των παρανόµως διαµενόντων υπηκόων τρίτων χωρών», 2005/71 «σχετικά µε ειδική διαδικασία εισδοχής υπηκόων τρίτων χωρών για σκοπούς επιστηµονικής έρευνας», 2004/81 «σχετικά µε τον τίτλο παραµονής που χορηγείται στους υπηκόους τρίτων χωρών θύµατα εµπορίας ανθρώπων ή συνέργειας στη λαθροµετανάστευση, οι οποίοι συνεργάζονται µε τις αρµόδιες αρχές» και τον Κανονισµό 2002/1030 «για την καθιέρωση αδειών διαµονής ενιαίου τύπου για τους υπηκόους τρίτων χωρών». Ο λόγος αυτός, όπως προβάλλεται, είναι απορριπτέος ως αόριστος και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιµήσεως δεδοµένου ότι δεν εξειδικεύονται οι αφορώσες στη µετανάστευση και τον έλεγχο των εξωτερικών συνόρων διατάξεις του πρωτογενούς ή του παράγωγου κοινοτικού δικαίου που παραβιάζονται µε το µέτρο της επίµαχης αθρόας «ιθαγενοποιήσεως». Εξ άλλου, και το συναφώς προβαλλόµενο ότι η επίµαχη αθρόα απόκτηση ιθαγενείας από χιλιάδες µετανάστες επιφέρει αλλοίωση του ευρωπαϊκού χώρου είναι απορριπτέο ως αόριστο και αναπόδεικτο εφ’ όσον θα πρέπει να συναρτηθεί µε συγκεκριµένα ποσοτικά στοιχεία όχι µόνον του ελληνικού πληθυσµού, αλλά του συνολικού πληθυσµού των χωρών της Ευρωπαϊκής ΄Ενωσης σε συνδυασµό µε την µεταναστευτική πολιτική των χωρών αυτών, στοιχεία, όµως, που δεν επικαλείται ο αιτών, ο οποίος περιορίζεται µόνον στα συµβαίνοντα στην Ελλάδα.
21. Επειδή, προβάλλεται ότι η κατά τα ανωτέρω αθρόα απονοµή
ελληνικής ιθαγένειας αλλοιώνει το εκλογικό σώµα των ευρωπαίων ψηφοφόρων κατά την εκλογή ευρωβουλευτών µε αποτέλεσµα υπήκοοι κρατών που δεν έχουν αποδεδειγµένα σχέση µε τον ευρωπαϊκό χώρο να µπορούν να αναδεικνύονται και ευρωβουλευτές. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιµος, εφ’ όσον ο µόνος περιορισµός που τίθεται στην άσκηση των εκλογικών δικαιωµάτων κατά τις ευρωεκλογές είναι η εξασφάλιση ίσων όρων άσκησής τους, ενώ δεν απαγορεύεται στα κράτη µέλη να παρέχουν το δικαίωµα του εκλέγειν και εκλέγεσθαι σε συγκεκριµένα άτοµα που έχουν δεσµούς µε αυτά, πέραν των δικών τους υπηκόων ή των πολιτών της ΄Ενωσης που κατοικούν στο έδαφός τους (ΔΕΚ απόφαση της 12-9-2006 C -145/2004, Βασίλειο της Ισπανίας κατά Ηνωµένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, σκ 66,70-74).
22. Επειδή, περαιτέρω ως προς τη δεύτερη παραδεκτώς συµπροσβαλλόµενη υπ’ αριθ 29982/1-6-2010 (Β΄ 754) απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών µε τίτλο «Παράταση προθεσµίας εγγραφής στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους των οµογενών και των νοµίµως διαµενόντων υπηκόων τρίτων χωρών για την ανάδειξη των αιρετών οργάνων της πρωτοβάθµιας τοπικής αυτοδιοίκησης», παρά το ότι οι λόγοι της κρινοµένης αιτήσεως δεν στρέφονται ευθέως κατά των ρυθµίσεων της υπουργικής αυτής αποφάσεως, αλλά κατά των διατάξεων τυπικού νόµου (ν. 3838/2010), παραδεκτώς προβάλλονται, κατ’ αρχήν, µε την κρινόµενη αίτηση αφού, όπως κρίθηκε, ήδη, στην τέταρτη σκέψη, το τυχόν ανίσχυρο της θεσπίσεως των ρυθµίσεων του νόµου συνεπάγεται την ακύρωση της προσβαλλοµένης αποφάσεως δεδοµένου ότι δεν νοείται ρύθµιση λεπτοµερειών εφαρµογής νόµου που προσκρούει σε υπερνοµοθετικής ισχύος διατάξεις, ενόψει του ότι ο αιτών προβάλλει αντίθεση των προαναφεροµένων διατάξεων των άρθρων 14-21 του Ν.3838/2010 προς σειρά διατάξεων του Συντάγµατος,προς υλοποίηση των οποίων εξεδόθη η προσβαλλόµενη υπουργική απόφαση (Σ.Ε. 1792/1997 Ολοµ, 372/2005 επταµ, 3266/2008 επταµ, 2470/2008 Ολοµ ).
23. Επειδή, το Σύνταγµα προβλέπει στο άρθρο 52 ότι «Η ελεύθερη και ανόθευτη εκδήλωση της λαϊκής θέλησης, ως έκφραση της λαϊκής κυριαρχίας, τελεί υπό την εγγύηση όλων των λειτουργών της Πολιτείας, που έχουν υποχρέωση να τη διασφαλίζουν σε κάθε περίπτωση». Η διάταξη αυτή συνδέεται αρρήκτως προς τις παρατεθείσες στη σκέψη οκτώ διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 1 του Συντάγµατος κατά τις οποίες «Θεµέλιο του Πολιτεύµατος είναι η λαϊκή κυριαρχία» και «Όλες οι εξουσίες πηγάζουν από το λαό». Περαιτέρω το άρθρο 102 παρ. 2 του Συντάγµατος ορίζει ότι «Οι οργανισµοί τοπικής αυτοδιοίκησης έχουν διοικητική και οικονοµική αυτοτέλεια. Οι αρχές τους εκλέγονται µε καθολική και µυστική ψηφοφορία, όπως νόµος ορίζει».
24. Επειδή, το άρθρο 14 του ν 3838/2010 προβλέπει «Δικαίωµα
του εκλέγειν … λοιποί αλλοδαποί υπήκοοι τρίτων χωρών µπορούν να συµµετέχουν στις εκλογές της πρωτοβάθµιας τοπικής αυτοδιοίκησης µε δικαίωµα ψήφου εφόσον: …» Το δε άρθρο 17 του ιδίου νόµου ορίζει «Δικαίωµα του εκλέγεσθαι. 1. Εκλογείς, εγγεγραµµένοι στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους του άρθρου 15 του παρόντος, που κατά την ηµέρα διενέργειας των εκλογών έχουν συµπληρώσει το εικοστό πρώτο έτος της ηλικίας τους, µπορούν να εκλεγούν δηµοτικοί σύµβουλοι, σύµβουλοι δηµοτικών διαµερισµάτων και τοπικοί σύµβουλοι,…».Περαιτέρω µε τα άρθρα 15 και 16 ρυθµίζονται ζητήµατα σχετικά µε την αίτηση εγγραφής στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους και µε την άσκηση του δικαιώµατος του εκλέγειν των ανωτέρω προσώπων, ενώ τα άρθρα 18 και 19 ρυθµίζουν τα της συντάξεως και τηρήσεως των ειδικών εκλογικών καταλόγων , όπου εγγράφονται οι εκλογείς που ανήκουν στην ειδική αυτή κατηγορία. Τέλος, µε το άρθρο 20 γίνεται παραποµπή στην εκλογική νοµοθεσία περί δήµων και κοινοτήτων, καθώς και στη νοµοθεσία περί εκλογής βουλευτών για τα όρια ηλικίας, τη στέρηση του δικαιώµατος του εκλέγειν, τα κωλύµατα, τα ασυµβίβαστα και τους λοιπούς περιορισµούς του δικαιώµατος του εκλέγεσθαι και για κάθε άλλο ζήτηµα που αφορά στην εκλογική διαδικασία και δεν ρυθµίζεται από τα άρθρα 14 έως και 19 του νόµου. Τέλος, µε το άρθρο 21 παρέχονται εξουσιοδοτήσεις προς τον Υπουργό Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης για τη ρύθµιση λεπτοµερειακών θεµάτων και για την παράταση της προθεσµίας εγγραφής στους ειδικούς εκλογικούς καταλόγους.
25. Επειδή, από τον συνδυασµό των διατάξεων που παρατίθενται
στην προηγούµενη σκέψη προκύπτει ότι οι εκλογές για την ανάδειξη των αιρετών οργάνων των οργανισµών τοπικής αυτοδιοικήσεως έχουν καθαρά πολιτικό χαρακτήρα εν όψει των αρµοδιοτήτων που ασκούν οι οργανισµοί αυτοί (άρθρο 102 παρ 1 εδ γ΄ του Συντάγµατος), αλλά και διότι η εκλογή αυτή ανάγεται στην πολιτική ζωή της Χώρας γενικώς, (Σ.Ε. 3684/2009 Ολοµ, ΣΕ 1273/1993 Ολοµ, πρβλ απόφαση του Γερµανικού Συνταγµατικού Οµοσπονδιακού Δικαστηρίου της 31-10-1990, BverfGE τόµος 83, σελ 37 επ, απόφαση του Συνταγµατικού Συµβουλίου της Γαλλίας της 18-11-1982, αναδηµ εις RDP 1992 σελ 608 επ, απόφαση του Αυστριακού Συνταγµατικού Δικαστηρίου της 30-6-2004 και γνωµοδότηση του Ιταλικού Συµβουλίου της Επικρατείας της 6-7-2005). Εξ άλλου, η άσκηση του εκλογικού δικαιώµατος στις εκλογές της τοπικής αυτοδιοικήσεως αποτελεί λειτούργηµα απαραίτητο για την πραγµάτωση της λαϊκής κυριαρχίας (Σ.Ε. 3705/1987,1273/1993 Ολοµ.), ως τοιαύτης νοουµένης της ασκουµένης από τον λαό ως εκλογικό σώµα απαρτιζόµενο µόνο από τους έχοντες δικαίωµα ψήφου ΄Ελληνες πολίτες. Συνεπώς, τόσο η άσκηση του δικαιώµατος του εκλέγειν, όσο και η άσκηση του δικαιώµατος του εκλέγεσθαι κατά τις εκλογές αυτές επιφυλάσσεται µόνον στους έλληνες πολίτες και δεν µπορεί να επεκταθεί και στους µη έχοντες την ιδιότητα αυτή χωρίς αναθεώρηση της σχετικής διατάξεως του Συντάγµατος (πρβλ Σ.Ε. 122/2008 επταµ.). Συνεπώς, οι ρυθµίσεις των άρθρων 14 έως 21 του ν. 3838/2010 είναι ανίσχυρες ως αντίθετες προς τα άρθρα 1 παρ 2 και 3, 52 και 102 παρ 2 του Συντάγµατος. Εν όψει δε των παραδοχών αυτών αλυσιτελώς προβάλλεται περαιτέρω από τον αιτούντα ότι η δυνατότητα αναδείξεως των υπηκόων τρίτων χωρών σε θέσεις δηµοτικών, διαµερισµατικών και τοπικών συµβούλων που προβλέπει το άρθρο 17 του ν.3838/2010 παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 4 του Συντάγµατος κατά την οποία «Μόνο ΄Ελληνες πολίτες είναι δεκτοί σε δηµόσιες λειτουργίες, εκτός από τις εξαιρέσεις που εισάγονται µε ειδικούς νόµους».
26. Επειδή, προβάλλεται ότι η απονοµή πολιτικών δικαιωµάτων σε υπηκόους τρίτων χωρών είναι αντίθετη προς τη διάταξη του άρθρου 29 παρ1 του Συντάγµατος που ορίζει ότι «1. Οι Έλληνες πολίτες που έχουν το εκλογικό δικαίωµα µπορούν ελεύθερα να ιδρύουν και να συµµετέχουν σε πολιτικά κόµµατα, που η οργάνωση και η δράση τους οφείλει να εξυπηρετεί την ελεύθερη λειτουργία του δηµοκρατικού πολιτεύµατος». Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιµος διότι µε τη διάταξη αυτή ρυθµίζεται θέµα τελείως διαφορετικό από το επίδικο εφόσον οι συνδυασµοί που καταρτίζονται για την ανάδειξη των αρχών των οργανισµών τοπικής αυτοδιοικήσεως δεν συνιστούν πολιτικά κόµµατα.
27. Επειδή, προβάλλεται, µε το δικόγραφο προσθέτων λόγων ότι η απονοµή µε τις επίµαχες διατάξεις του ν. 3838/2010 πολιτικών δικαιωµάτων σε υπηκόους τρίτων χωρών παραβιάζει τις διατάξεις των παραγράφων 1 και3 του άρθρου 28 του Συντάγµατος, διότι δεν έχουν υπογραφεί διεθνείς συµβάσεις µε τρίτες χώρες για την απονοµή του δικαιώµατος του εκλέγειν και εκλέγεσθαι σε έλληνες πολίτες µε τον όρο της αµοιβαιότητος. Και ο λόγος αυτός είναι επίσης απορριπτέος ως αβάσιµος, εφόσον δεν αποτελεί προϋπόθεση για την αναγνώριση µε νόµο της δυνατότητας συµµετοχής των υπηκόων τρίτων χωρών στις εκλογές της τοπικής αυτοδιοικήσεως η υπογραφή διεθνών συµβάσεων µε τρίτες χώρες που θα αναγνωρίζουν αντίστοιχη δυνατότητα σε έλληνες πολίτες.
28. Επειδή, προβάλλεται, τέλος, ότι η απονοµή πολιτικών
δικαιωµάτων στους αλλοδαπούς παραβιάζει το άρθρο 63 του Ποινικού Κώδικα κατά το οποίο « … Η αποστέρηση των πολιτικών δικαιωµάτων έχει ως συνέπεια ότι εκείνος που καταδικάστηκε 1) χάνει οριστικά τα αιρετά δηµόσια, δηµοτικά ή κοινοτικά αξιώµατά του, τις δηµόσιες, δηµοτικές ή κοινοτικές θέσεις που κατείχε, … 3) δεν µπορεί κατά τη διάκριση του προηγουµένου άρθρου α) να ψηφίζει και να εκλέγεται στις πολιτικές, δηµοτικές ή κοινοτικές εκλογές …». Κατά την άποψη του αιτούντος η απονοµή πολιτικών δικαιωµάτων στους αλλοδαπούς και η δυνατότητα να εκλέγονται ως δηµοτικοί, διαµερισµατικοί και τοπικοί σύµβουλοι παραβιάζει το ενιαίο των εκλογικών δικαιωµάτων που θεσπίζεται µε την προαναφερόµενη διάταξη του Ποινικού Κώδικα, αφού ψηφίζουν σε αυτοδιοικητικές εκλογές χωρίς να έχουν δικαίωµα ψήφου σε
βουλευτικές ή σε εκλογές για την ανάδειξη µελών του ευρωκοινοβουλίου ως στερούµενοι της ιδιότητας του πολίτη. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιµος διότι τέτοια αρχή δεν συνάγεται από τον Ποινικό Κώδικα και ιδίως από την επικαλούµενη διάταξη του άρθρου 63 αυτού που αναφέρεται µόνον στην αποστέρηση των πολιτικών δικαιωµάτων κατόπιν καταδίκης.
29. Επειδή, οι παραδεκτώς προσβαλλόµενες µε την κρινόµενη
αίτηση πράξεις θα έπρεπε να ακυρωθούν διότι ερείδονται επί διατάξεων του ν.3838/2010, οι οποίες είναι ανίσχυρες ως αντικείµενες στα άρθρα 1 παρ. 3, 4 παρ. 3, 16 παρ. 2, 21 παρ. 1, 25 παρ. 4, 51 παρ. 2, 52, 102 παρ. 2 και 108 του Συντάγµατος. Εν όψει, όµως, του ότι τα τιθέµενα στην προκείµενη υπόθεση ζητήµατα της συµφωνίας ή µη προς το Σύνταγµα των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1, 2, 6, 14-21 και 24 του ν. 3838/2010 δεν
έχουν κριθεί µε προηγούµενη απόφαση της Ολοµέλειας του Συµβουλίου της Επικρατείας, το Τµήµα κρίνει ότι η επίλυση των εν λόγω ζητηµάτων πρέπει να παραπεµφθεί στην Ολοµέλεια του Δικαστηρίου, σύµφωνα µε το άρθρο 100 παρ. 5 του Συντάγµατος, να ορισθεί δε εισηγητής ο Σύµβουλος Ευθύµιος Αντωνόπουλος.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Απορρίπτει, κατά το αιτιολογικό, τους οριστικώς κριθέντες ως
απαραδέκτους ή αβασίµους λόγους ακυρώσεως.
Παραπέµπει στην Ολοµέλεια του Συµβουλίου της Επικρατείας την
επίλυση των αναφεροµένων στο αιτιολογικό ζητηµάτων της συµφωνίας ή µη προς το Σύνταγµα των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1, 2, και 6, 14-21 και 24 του ν. 3838/2010.
Ορίζει εισηγητή ενώπιον της Ολοµελείας τον Σύµβουλο
Ευθύµιο Αντωνόπουλο.
H διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 14, 18 και 21 Οκτωβρίου 2010
Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τµήµατος
Σωτ. Ρίζος
Η Γραµµατέας του Δ΄ Τµήµατος
Δ. Μουζάκη
και η απόφαση δηµοσιεύθηκε σε δηµόσια συνεδρίαση της 1ης Φεβρουαρίου 2011.
Ο Πρόεδρος του Δ' Τµήµατος
Σωτ. Ρίζος
Η Γραµµατέας
Αικ. Ρίπη
elora
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου